平成25年司法試験民事訴訟法

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設問1

確認の利益

25年、28年で①対象選択の適否②方法選択の適否③即時確定の利益は要件ではないといったような出題の趣旨が出ていたと思いますが、それにもかかわらず去年受けた某予備校の答練の解答例か添削かは忘れましたが、①~③を要件として検討すべきというような指導がされていた覚えがあります。①~③は考慮要素として問題となるものだけ指摘すれば足り、確認の利益は紛争の抜本的解決のため必要かつ有効である場合に肯定すれば足りると考えています。

そのため、今回も②③は一言も触れていません。

設問2

大体あっていると思いますが、法定訴訟担当として当事者適格が認められるということを意識して明示すればよかったと思います。

設問3

問題文が微妙なので明らかに間違いであるわけではなさそうですが、Jもと所有→JF売買としたほうがよかったんですかね。

権利自白についても触れられたらよかったですが、難しそうかつ配点割合がちょっと高めの設問4が残っていたのでパスしました。

釈明権がどうとかというところは何が言いたいのかよくわからずスルーしました。

設問4

既判力について

未だに作用するとか及ぶとか生ずるとかなんとなく使ってる感があり、もう少し丁寧に分析、表現できるようにしたいですね。

既判力の縮小という例外的なものが出てきた場合は原則論でしっかり稼ぐという意識が大事になりそうです。

そして、趣旨や根拠にさかのぼって例外の要件をたてる。

既判力という制度上の効力を否定するには相応の根拠、要件が必要になりそうなので、なんとなく絞りをかけているアピールをします。

あとは、例外的に既判力の縮小という例外を認めても良さそうな気になる事実を拾ってあてはめですね。

時間がなかったので説明不足感があります。

特に、共有持分権を前提にGが後訴の請求をしたのは、もとはといえばHが言いだした主張に基づくものであるというところを表現できませんでした。

裁判所のせいで、一部認容判決がされえたのに、これがされなかったというため、既判力を及ぼす根拠が妥当しないという意識はしていましたが、もう少し丁寧に説明したいところでした。

あとは、平成10年判決をどう使うのかいまいちわかりませんでしたが、既判力の縮小の根拠が信義則であるということみたいですね。

Hの主張が信義則違反という次元が違う信義則違反もでてくるのでめんどくさいです。

以上

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