平成24年司法試験刑事訴訟法

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設問1

(1)捜査①について

管理権要件の問題になることを明示するべきでした

(捜索の適法要件①管理権②蓋然性は常に検討)

たまたま居合わせた第三者の所持品に対して令状の効力が及ぶかという形で問題にしてしまいました。「この荷物を・・・足元に置いた」という問題文の記載を見落としたことが原因だと思います。また、そもそも乙はT社従業員としてT社にいることが想定される人物であるため、捜索すべき場所であるT社に乙の物がある限り、その物に対するプライバシー保護の解除に「正当な理由」があるとの司法判断がされているといえそうです。

すなわち、①管理権が及ぶか、という点については乙のT社従業員という属性と乙宛ての荷物が捜索すべき場所であるT社の床に置かれた事実(+乙宛ての荷物がT社に宅配されたこと)に着目して、①をみたすというように論述すべきでした。

②蓋然性は特になし

あえていうなら、乙宛ての荷物の中に覚せい剤が入っていたとしても、これは本件の被疑事実である過去の覚せい罪営利目的所持の事実の直接証拠というわけではないのですが、過去の当該被疑事実を推認する間接証拠として被疑事実に関連する差押対象物となるということできるので、この点にまで触れることができれば加点されると思います。

(2)捜査②について

ここでも管理権要件が問題となり、特に乙のロッカーに対する乙のプライバシー保護が解除されたといえるかは本問の中では重要だと思われるため、もっと厚く丁寧に論じるべきでした。

「逮捕する場合」の解釈は、本問では同要件は明らかに充足するので不要でした。

令状による捜査と逮捕に伴う捜査で管理権要件の充足の結論を別にしましたが、改めて考えると本件で逮捕がされたかどうかで証拠存在の蓋然性が変わるわけではない以上、合理説に立つのであれば、管理権要件の結論が逮捕前後で変わるとするのはおかしいですね。

T社の管理権がT社従業員のロッカーの中にも及ぶのか迷い、これを正当化するにはどうしたらよいのか悩みましたが、甲の発言やT社から貸し出されておりその管理権が及ぶこと、乙のような共犯者と疑われる者の管理する場所には、乙の管理権も競合するとしても、そこも含めて司法審査されているとみることができる、といった考え方もできたと思われます。

設問2

そもそも問題の所在をおさえられていませんでした。利益原則あたりの話は理解が不十分でした。択一的競合のところも一応復習しました。

訴因変更の要否については、重要基本論点にもかかわらず規範が不正確でした。共謀の有無が①審判対象の画定に必要な事項の変動にあたるかは考え方が分かれそうなところで、必ずしもどちらが正解ともいえないようですね。

単独犯の訴因→共謀共同正犯との事実認定、の場合は修正された構成要件である共同正犯(60条)が追加される点で審判対象の画定に必要な事項の変動にあたるとしたほうが書きやすい気がします

共謀共同正犯の訴因→単独犯との事実認定、の場合はたしか縮小認定の判例と同様に処理できそうですが、この判例と本問の設定は異なる(逆)なので、この点には注意したほうがいいですね(このあたりは特によくわかっていませんでした)

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